Die Kaufvertragsparteien hatten im Rahmen eines notariellen Erbteilskauf- und Übertragungsvertrages statt einer üblichen Maklercourtage von bis zu 6 % netto eine Provision in Höhe von 9,62% netto zu Gunsten der Maklerin vereinbart. Der Bruder des Verkäufers machte anschließend von seinem diesem zustehenden Vorkaufsrecht Gebrauch, weigerte sich aber anschließend gegenüber der Maklerin, die im Kaufvertrag vereinbarte Provision zu zahlen.

Zu Recht, wie der BGH nunmehr entschied, und bestätigte damit die entsprechende Entscheidung des Kammergerichts im Berufungsverfahren. Der BGH stützt seine Entscheidung dabei auf zwei Argumente:

1. Der BGH bestätigte seine Rechtsprechung dahingehend, die im Übrigen auch im Schrifttum breite Zustimmung gefunden hat, wonach grundsätzlich eine Maklerprovision vom Vorkaufsberechtigten unter Bezugnahme auf § 462 Abs. 2 BGB zu zahlen ist, wenn sie Bestandteil des Hauptvertrages zwischen dem Verkäufer und dem Erstkäufer geworden ist. Allerdings gehören Bestimmungen in Kaufverträgen speziell über die Verteilung von Maklerkosten, die sich nicht im üblichen Rahmen halten, wesensgemäß gerade nicht zum Kaufvertrag und können daher den Vorkaufsberechtigten nicht zur Zahlung verpflichten. Bekanntermaßen wird in Berlin, wo der vorliegende Fall sich ereignet hat, eine Maklerprovision von bis zum 6 % netto des vertraglich vereinbarten Kaufpreises als üblich angesehen. Bei einer vereinbarten Maklerprovision in Höhe von 9,62 % netto handelt es sich dagegen zweifelsfrei um eine Vereinbarung, die sich hinsichtlich der vereinbarten Höhe nicht im üblichen Rahmen hält. Eine solche Vereinbarung ist somit für den Vorkaufsberechtigten nicht Bestandteil des Hauptvertrages geworden, was dazu führt, dass eine Zahlungsverpflichtung des Vorkaufsberechtigten gegenüber der Maklerin entfällt.

2. Eine unübliche Maklerprovision ist darüber hinaus auch nicht i.S.v. § 655 BGB auf einen üblichen Betrag, mithin in Höhe von bis zum 6 % netto der Kaufpreissumme, herabzusetzen. Obwohl § 655 BGB ursprünglich auf alle Maklerverträge Bezug nehmen sollte, hat man den Anwendungsbereich der Norm letztendlich auf einen Maklervertrag über die Vermittlung von Dienstverträgen beschränkt. Aufgrund des vorliegenden Ausnahmecharakters der Vorschrift scheidet somit eine analoge Anwendung auf alle anderen Maklerverträge und damit auch auf den vorliegenden Maklervertrag aus einem Kauf- und Übertragungsvertrag grundsätzlich aus. Der Vorkaufsberechtigte muss daher an die Maklerin auch keine angepasste Maklercourtage zahlen.

Die Entscheidung des BGHs ist für alle Vorkaufsrechte, so vor allem auch für die eines Mieters nach Umwandlung einer Mietwohnung in Wohnungseigentum gem. § 577 BGB von Bedeutung. Das Problem für die Praxis besteht darin, dass der BGH im Rahmen seiner Entscheidung keine Hinweise gibt, wann seiner Ansicht nach die Grenze der „Üblichkeit“ einer Maklerprovisionsvereinbarung überschritten ist. Es steht somit zu befürchten, dass jede geringfügige Überschreitung der in der jeweiligen Region üblichen Provisionssätze dazu führen kann, dass diese Vereinbarung später als „Nichtbestandteil“ des ursprünglichen Kaufvertrages angesehen wird mit der Folge, dass die jeweilige Provision jedenfalls vom Vorkaufsberechtigten nicht zu zahlen ist. Dieser Aspekt sollte von allen Beteiligten eines Kaufvertrages und selbstverständlich auch von Maklern beachtet werden.

BGH, Urteil vom 12.05.2016, Az.: 1 ZR 5/15
RA Martin Sukowski
Wollmann & Partner Rechtsanwälte mbB, Berlin
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