Die Klägerin machte eine Vertragsstrafe in Höhe von 250.000,00 EUR gegen einen Lieferanten geltend. Bei den Regelungen des Vertrages, die die Vertragsstrafe begründen, handelt es sich unstreitig um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Die Klägerin, die die Vertragsstrafe eingeklagt hat, verteidigt sich damit, dass sie vorträgt, sie habe die Vertragsbedingungen der Beklagten übersandt und gebeten, falls sie Anmerkungen oder Änderungswünsche habe, es der Klägerin mitzuteilen. Das Berufungsgericht ist dieser Argumentation gefolgt, letztendlich mit der Begründung, die Beklagte dürfe nicht schweigen und sich im Streitfall dann auf das Vorliegen von AGB berufen.

Dieser Ansicht ist der BGH in der neueren Entscheidung nicht gefolgt. Ein Aushandeln im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB liegt nach der Rechtsprechung des BGH nur dann vor, wenn der Verwender im Wesentlichen den Inhalt der die gesetzliche Regelung verändernden oder ergänzenden Bestimmung inhaltlich ernsthaft zur Diskussion stellt und dem Vertragspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen mit der zumindest realen Möglichkeit einräumt, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen beeinflussen.

An dem durch einseitige Aussetzung der Vertragsgestaltungsfreiheit einer Vertragspartei zum Ausdruck kommenden Stellen vorformulierter Vertragsbedingungen fehlt es hingegen, wenn deren Einbeziehung sich als das Ergebnis einer freien Entscheidung desjenigen darstellt, der mit dem Verwendungsvorschlag konfrontiert wird. Erforderlich sei hierfür, dass diese Vertragspartei in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und insbesondere Gelegenheit erhält, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in der Verhandlung einzubringen.

Nach Ansicht des BGH lag in dem vorliegenden Fall eine derartige Einwirkungsmöglichkeit des Vertragspartners des Verwenders gerade nicht vor, da nur die Bitte zur Äußerung zu den übersandten AGB schriftlich mitgeteilt wurde.

Des Weiteren hat der BGH in dieser Entscheidung nochmals klargestellt, dass es nicht darauf ankommt, wer die Geschäftsbedingungen entworfen hat. Entscheidend ist, ob eine der Vertragsparteien sie sich als von ihr gestellt zurechnen lassen muss.

BGH, Urteil vom 20.01.2016, Az.: VIII ZR 26/15;
BGH, Urteil vom 17.02.2010, Az.: VII ZR 67/09;
BGH, Urteil vom 01.03.2013, Az.: V ZR 31/12

RA Christian Zanner
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
Wollmann & Partner Rechtsanwälte, Berlin
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