Änderung des Ausschreibungsinhalts bei VOB/A-Vergaben unstatthaft?

05.2013 Aufsätze Veröffentlichungen

Änderungen des Ausschreibungsinhaltes nach Bekanntmachung sind in der Rechtsprechung ein häufig sehr kontrovers diskutiertes Thema. Für Bieter ist das Thema relevant, da sie in der Lage sein müssen, sich gegen willkürliche Entscheidungen der Auftraggeber schützen zu können. Auftraggeber müssen ihren Beschaffungsbedarf jedoch so passgenau, wirtschaftlich und zeitnah als möglich decken. Daher steht ihnen das Leistungsbestimmungsrecht zu. Sie müssen in der Lage sein, so flexibel als möglich zu handeln, ohne die Rechte der Bieter zu verletzten.

Das OLG Dresden (Beschluss vom 23.07.2013, Az.: Verg 2/13) hat in diesem Zusammenhang unlängst festgestellt, dass die VOB/A die Möglichkeit einer Änderung des Ausschreibungsinhalts nicht und schon gar nicht nach Submission vorsieht. Die VOB/A eröffne lediglich den Weg einer Aufhebung der Ausschreibung, vgl. § 17 EG VOB/A. In dem zur Entscheidung anstehenden Sachverhalt hatte die Vergabestelle nach Offenlegung des Wertungsergebnisses in der Submission festgestellt, dass die Angebote wegen Unschärfen in den Vergabeunterlagen einen unterschiedlichen Inhalt haben. Der Anteil der betroffenen Positionen an der Angebotssumme hatte ca. 15 % betragen. Der Senat stellt fest, dass die Vergabestelle unter diesen Voraussetzungen im Einzelfall berechtigt sein kann, den Bietern die Möglichkeit zu geben, nach Klarstellung des Ausschreibungsinhalts geänderte Angebote zu den geänderten Positionen zu unterbreiten. Diese Vorgehensweise ist allerdings dann unzulässig, wenn die von der Änderung betroffenen Positionen die Preisstruktur der Angebote insgesamt mitbestimmt haben können. In diesem Fall ist die Vergabestelle verpflichtet, den Bietern die Abgabe eines in sämtliche Preispositionen überarbeiteten Angebotes zu ermöglichen.

Nach der Entscheidung des OLG Dresden ist eine Änderung des Ausschreibungsinhaltes also allenfalls zulässig, wenn der Anteil der betroffenen Positionen untergeordnet ist und allen Bietern die Gelegenheit gegeben wird, ein überarbeitetes Angebot zu allen Positionen abzugeben.

Das OLG Düsseldorf (Urteil vom 13.01.2010, Az.: 27 U 1/09) hingegen hat ein deutlich weiteres Verständnis von dem Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers. Nach Auffassung des Senats widersprechen die Abänderung der Leistungsbeschreibung während des laufenden Vergabeverfahrens und der Zuschlag auf ein diese Abänderungen berücksichtigendes Angebot eines Drittunternehmens nicht der VOB/A – auch nach Submission. Der Auftraggeber ist nach Auffassung des Senats während eines laufenden Vergabeverfahrens nicht nur berechtigt, erkannte Ausschreibungsfehler zu berichtigen, sondern die Leistungsbeschreibung auch in sonstigen Punkten zu ändern. Da allein der Auftraggeber seinen Bedarf definiert und entscheidet, ob, wann und in welcher Form er seinen Bedarf befriedigen will, kann er während des laufenden Vergabeverfahrens die Leistungsbeschreibung auch deswegen ändern, weil er entweder nunmehr einen anderen Bedarf hat oder er seinen Bedarf besser in anderer Form zu befriedigen glaubt (vgl. Beschlüsse des Vergabesenats des OLG Düsseldorf vom 30.11.2009, Az.: VII-Verg 41/09, und vom 23.12.2009, Az.: VII-Verg 30/09). Ein derartiges Verfahren setzt lediglich voraus, dass es transparent und nicht diskriminierend erfolgt und den Bietern genügend Zeit zur Neukalkulation ihrer Angebote verbleibt.

Auftraggebern ist zu raten, sich vor Bekanntmachung ausführlich Gedanken darüber zu machen, wie sie ihren Beschaffungsbedarf am besten decken können. Änderungen nach Bekanntmachung sind stets sorgfältig zu begründen und für die Bieter so transparent als möglich zu gestalten – ggfs. unter Zuhilfenahme externer Beratung. Wegen der nicht einheitlichen Rechtsprechung läuft der Auftraggeber Gefahr, in einem Nachprüfungsverfahren zu unterliegen. Bieter sollten die Vorgehensweise der Auftraggeber bei Änderungen des Beschaffungsgegenstandes nach Bekanntmachung gründlich prüfen, um sich gegen Rechtsverletzungen zur Wehr setzen zu können.

OLG Dresden, Beschluss vom 23.07.2013, Az.: Verg 2/13

RA Christoph Kaiser

Wollmann & Partner Rechtsanwälte, Frankfurt/Main

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